Ansprüche auf Datenzugang nach dem novellierten Deutschen Kartellrecht - Artikel im Fachmagazin für die Führungskräfte der Verbände

Die 10. Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die seit Januar dieses Jahres in Kraft ist, hat im kartellrechtlichen Missbrauchsrecht die Diskussionen um die Relevanz von Daten für den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen und die Regelung des Zugangs zu Daten noch mal verschärft. Es geht um Konstellationen, in denen das Kartellrecht die Marktmacht von Unternehmen – mit der nach den kartellrechtlichen Missbrauchsregeln eine gesteigerte Verantwortlichkeit der marktmächtigen Unternehmen für das Funktionieren der Märkte einhergeht – begrenzen soll, indem in bestimmten Konstellationen anderen Unternehmen Zugang zu Daten gewährt werden muss. Das kartellrechtliche Missbrauchsrecht soll den Zugang zu Daten insbesondere in Fällen gewährleisten, in denen sich durch das Verhalten eines (absolut oder relativ) marktbeherrschenden Unternehmens wettbewerbsschädliche Effekte feststellen lassen. Ein zu weitgehender Zugangsanspruch kann allerdings auch die Innovationsbereitschaft des Dateninhabers tendenziell hemmen, was den Innovationswettbewerb wiederum lähmen würde. Es lohnt sich, aufgrund der Wichtigkeit von Daten für die Chancen im Wettbewerb insbesondere in der Digitalwirtschaft (einschließlich klassischer Wirtschaftsbereiche, die zunehmend immer digitaler werden) einen Blick auf die einzelnen Konstellationen zu werfen, die im Einzelfall ein Recht auf Zugang zu Daten begründen können.

Die neuen Regeln rund um Daten und die neuen Datenzugangsansprüche

Der Zugang zu Daten ist bei der 10. GWB-Novelle an verschiedensten Stellen von Relevanz gewesen. Er ist zum einen als ein Kriterium zur Feststellung von Marktbeherrschung in den Beispielkatalog der Kriterien für eine marktbeherrschende Stellung aufgenommen worden. Auch bei dem neu geschaffenen Eingriffstatbestand gegenüber einem Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb spielt der Datenzugang eine wichtige Rolle, sowohl bei der Feststellung einer derartigen Position als auch bei den verbotenen Verhaltensweisen von solchen „superdominanten“ Unternehmen. Im Fokus dieses Artikels stehen nachfolgend aber die beiden neuen Datenzugangsansprüche abseits von „Superdominanz“.

Eine wichtige Rolle bei der Ausarbeitung der beiden neuen Datenzugangsansprüche spielte für den Gesetzgeber die in der Regierungsbegründung (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz), BT-Drs. 19/23492, nachfolgend „Regierungsbegründung“) 1 mehrfach zitierte und vom Bundeswirtschaftsministerium für Wirtschaft und Energie in Auftrag gegebene Studie „Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“2 (nachfolgend „Studie“). Sie erläutert eingangs auch den Sinn und Zweck der beiden Ansprüche und stellt zusammengefasst Folgendes treffend fest: Der Zugriff auf Daten spielt demnach in der modernen Digitalwirtschaft nicht nur im Kontext der Diensterbringung durch digitale Plattformen eine Rolle. Es geht auch um die Ausbreitung von Internet- of-Things-Anwendungen, bei denen ständig Daten automatisch generiert, zwischen Geräten und in Netzwerken ausgetauscht, analysiert und über Algorithmen für Entscheidungen eingesetzt werden. Daten werden dadurch zu einer zentralen kritischen Ressource oder anders ausgedrückt einem zentralen Rohstoff in der digitalen Ökonomie. Die Studie kommt zu der Erkenntnis, dass Unternehmen die systematische Auswertung von Daten mithilfe verschiedener Datenanalyseverfahren eine neue Entscheidungsgrundlage über die gesamte Wertschöpfungskette hinweg bietet. Kundendaten – häufig auch Dienste-Nutzungsdaten – können zu aussagekräftigen Kundenprofilen aggregiert werden und eine individualisierte Werbeansprache und die Entwicklung individualisierter Produkte erlauben. Reine Maschinen- oder Produkt-Nutzungsdaten ohne spezifischen Personenbezug werden zu Triebfedern für die Optimierung von Produktion, Wartung und Logistik. Beide Gruppen von Daten – und ggfs. die Datensets in Kombination – ermöglichen die Entwicklung von Komplementärprodukten und -diensten.

Die Studie betont, dass mit zunehmender Verzahnung von Maschinen, Datengenerierung, -Echtzeitübermittlung, -Auswertung und Komplementärdiensten, wie sie für das Internet of Things charakteristisch ist, die Bedeutung hochkomplexer datengetriebener „Ökosysteme“ sowohl im B2B-Bereich (integrierte Produktions- und Distributionsketten und -netze; smart manufacturing, smart agriculture) als auch im privaten Bereich (z. B. smart-home-Anwendungen oder das vernetzte Auto) wachsen wird. Die Funktionsweise dieser sog. Ökosysteme basiert wiederum auf der informationellen Integration einzelner Produkte und Dienste in komplexe Wertschöpfungsnetze. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch die thematische Trennung zwischen Kundendaten (also personenbezogenen Daten) und nicht personenbezogenen Daten. Während es bei personenbezogenen Daten durch die Datenschutzgrundverordnung ein festes Regelungsregime gibt und somit die betroffenen Personendaten einem grundsätzlich klaren Schutz unterliegen, gibt es bei nicht personen-bezogenen Daten keine klare Schutzposition. Es entscheidet insoweit regelmäßig die faktische Kontrolle über den Zugang zu Daten, soweit keine vertragliche Regelung besteht. Auch vor diesem Hintergrund sind die zwei speziellen Datenzugangsansprüche zu betrachten. Dabei geht es um 1) die Erweiterung der sog. Essential-Facilities- Regelung und 2) die Regelung zum Datenzugang in Wertschöpfungsketten.

Daten als "wesentliche Einrichtung" (Essential Facilities Doctrine (sog. EFD))

Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt nach neuer Fassung der entsprechenden Vorschrift (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB) insbesondere vor, wenn das betreffende Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit dieser Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren. Der klassische Anwendungsbereich Infrastruktureinrichtungen und Netze (wie Häfen und Strom- oder Schienennetze), der eher handfest greifbar ist, wird um Daten erweitert, da Daten für die Ermöglichung von Wettbewerb mittlerweile im Einzelfall als vergleichbar wettbewerbsrelevant angesehen werden. Die Gewährung des Zugangs zu Daten muss dabei objektiv notwendig sein, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein. Die Weigerung muss zudem den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten drohen, es sei denn die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt. Die Regierungsbegründung führt dazu zwei Konstellationen aus:

Exklusive Kontrolle über Nutzungsdaten einer Person oder Maschine, die für Komplementärprodukte notwendig sind

Es seien Konstellationen denkbar, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen den Zugang über die Nutzungsdaten einer bestimmten Person oder Maschine kontrolliert und ein anderes Unternehmen, das Zusatzdienste für den Betreiber der Maschine oder für den Nutzer eines Dienstes anbieten will, Zugang zu den individualisierten Nutzungsdaten benötigt, um seinen Dienst (Wartung, Reparatur oder innovatives komplementäres Angebot) an die Bedürfnisse des Nutzers anpassen zu können.

Exklusive Kontrolle über Nutzungsdaten einer Vielzahl von Personen oder Maschinen

In einer anderen denkbaren Konstellation könne ein Unternehmen Zugang zu den aggregierten Nutzungsdaten einer Vielzahl von Nutzern oder Maschinen von einem marktbeherrschenden Unternehmen begehren, etwa zur besseren Vorhersage von Störungen einer Maschine oder der Nutzerbedürfnisse. Diese Anwendungsvariante kommt in erster Linie im Zusammenhang mit Geschäftsmodellen in Betracht, die auf künstlicher Intelligenz basieren. So sei es denkbar, dass ein Unternehmen Zugang zu Daten benötigt, um durch den Einsatz von selbstlernenden Algorithmen eine automatische Optimierung von geschäftsentscheidenden Parametern ermöglichen zu können und so eine innovative Dienstleistung anzubieten.

Weitere Voraussetzungen und Grenzen der EFD

Nicht geregelt hat der Gesetzgeber die Frage, ob eine Zugangsverweigerung nur dann missbräuchlich ist, wenn es um den Zugang zu Daten zum Zwecke des Angebots eines neuen oder innovativ verbesserten Produkts geht (vergleichbar der Rechtsprechung auf europäischer Ebene bei geistigen Eigentumsrechten). Dies wird die Rechtsprechung zu klären haben. Klar ist, dass der Zugang nur gegen angemessenes Entgelt zu gewähren ist. Als objektive Rechtfertigungsgründe für die Zugangsverweigerung kommen insbesondere Datenschutzgründe, der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie die wettbewerbliche Sensibilität von Daten in Betracht. Naheliegend ist aber, dass der Anspruch dadurch nicht per se ausgeschlossen, sondern in eingeschränktem oder aggregiertem Umfang besteht.

Die Besonderheiten der EFD im Datenbereich müssen bei der Auslegung Berücksichtigung finden. Bei klassischer Infrastruktur und geistigen Eigentumsrechten ist der dazugehörige Markt oder sind die betroffenen Märkte leichter zu bestimmen, bei Daten ist dies aufgrund der vielschichtigen Nutzungsmöglichkeiten ambivalenter. Da es bei Daten kein klares Ausschließlichkeitsrecht des Dateninhabers de lege lata gibt, ist das Interesse des Zugangspetenten auch nach Auffassung der Studie insbesondere dann hoch zu bewerten, wenn er an dem Datenerzeugungsprozess als Akteur beteiligt ist. Jedoch dürfen Investitionsanreize für das Schaffen von Innovation von Geschäftsmodellen, bei denen diese Daten generiert werden, nicht durch breiten Datenzugang zu weitgehend in einem Maße begrenzt werden, dass die Innovationsbereitschaft von Unternehmen nachlässt.

Datenzugangsanspruch nach dem neuen § 20 Abs. 1 A GWB

Der zweite Datenzugangsanspruch wurde in § 20 Abs. 1 a GWB verankert. Die Regierungsbegründung bestätigt, dass damit eine Empfehlung der o. g. Studie umgesetzt wird, die die kartellrechtliche Regelung eines begrenzten Datenzugangsanspruchs vorgeschlagen hat. Demnach könne unter der Annahme, dass die Nutzbarmachung von Daten über die gesamte Wertschöpfungskette künftig zu den wesentlichen Treibern der wirtschaftlichen Entwicklung gehört, die Möglichkeit eines Datenzugangs auch zumindest mitentscheidend für die Wettbewerbsfähigkeit einer Volkswirtschaft sein.
Wesentlich in diesem Zusammenhang ist die Feststellung, dass eine Abhängigkeit von einem bei einem Unternehmen vorliegenden Datenbestand unterhalb der Marktbeherrschung bestehen kann. Eine sog. relative Marktmacht ist mithin für diesen Anspruch ausreichend, was eine wesentliche Erweiterung gegenüber dem Anspruch nach der essential facilities doctrine bedeutet.

Die vorausgesetzte „Abhängigkeit“ ist gegeben, wenn ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Zugangsverweigerung zu den Daten muss objektiv unbillig sein, was im Rahmen einer Interessenabwägung zu würdigen ist. Für die Datenbereitstellung kann grundsätzlich ein angemessenes Entgelt verlangt werden. Sehr erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten auch dann einen Missbrauch darstellen kann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist. Insofern spielt die Eigennutzung keine Rolle. Von ebenso großer Wichtigkeit ist der Umstand, dass der Adressatenkreis der Anspruchsteller nicht auf kleine und mittlere Unternehmen beschränkt ist, sondern auch „große Unternehmen“ anspruchsberechtigt sein können. § 20 Absatz 1a Satz 1 GWB stellt schließlich klar, dass es für eine datenbedingte Abhängigkeit keiner faktischen oder vertraglichen Beziehung bedarf. Im Anschluss an die Studie sind – sofern eine Abhängigkeit besteht – unbillige Behinderungen vor allem in zwei Konstellationen denkbar.

Die erste Konstellation betrifft nach der Regierungsbegründung Vertragsverhältnisse innerhalb von Wertschöpfungsnetzwerken.

Hierunter versteht die Studie „die oft komplexen Multi-Stakeholder-Konstellationen in Aftermarkt- und Internet-of-Things-Kontexten, in denen oft vielfältige Leistungen von unterschiedlichen Service- Anbietern angeboten werden“. Sofern also gemeinsame Wertschöpfungsbeiträge erbracht werden, sollen auch die im Rahmen der zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse entstehenden Daten gemeinsam und unter Berücksichtigung der jeweiligen Wertschöpfungsbeiträge genutzt werden können. In der Praxis liegt eine solche gemeinsame Nutzung von bei der gemeinsamen Wertschöpfung erbrachten Daten häufig im beiderseitigen Interesse der Vertragspartner, beispielsweise weil hierdurch eine Verbesserung der jeweiligen Wertschöpfungsbeiträge erzielt werden kann. Deswegen wird eine gemeinsame Nutzung in der Praxis häufig durch entsprechende Regelungen in den Vertragsverhältnissen ermöglicht, sodass allgemeines Vertrags und AGB-Recht greift.

Die Regierungsbegründung betont, dass sich die Situation allerdings anders darstellen kann, wenn zwischen den Vertragspartnern ein relevantes Ungleichgewicht der Markt- bzw. Verhandlungsmacht besteht. Auf solche Konstellationen einer ungleichen Verteilung von Markt- bzw. Verhandlungsmacht zielt die neue Regelung des Datenzugangs ab. Als Beispiel nennt die Studie, neben der wohl bekanntesten intensiven Diskussion des Datenzugangs im vernetzten Auto, folgenden Fall: So sei es etwa denkbar, dass – obwohl auf dem Markt für landwirtschaftliche Maschinen Wettbewerb herrscht – ein Landwirt, der sich für eine bestimmte Maschine entschieden hat, langfristig auf diese Maschine festgelegt ist. Behält sich der Maschinenhersteller die alleinige Kontrolle über die durch die Maschinen automatisch generierten Sensordaten vor, so ist dem Landwirt womöglich langfristig die Möglichkeit verschlossen, komplementäre Dienste von Drittunternehmen in Anspruch zu nehmen. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung geht damit dann einher, wenn der Landwirt die Wirkungen dieses „Lock-in“ bei der Auswahl der Maschine nicht – oder jedenfalls nicht vollumfänglich – abgesehen hat und später über keine Ausweichmöglichkeiten mehr verfügt sowie das Verhalten des Maschinenherstellers auf dem Sekundärmarkt auch nicht durch Wettbewerb um neue Käufer auf dem Primärmarkt hinreichend kontrolliert wird.

Eine zweite Konstellation betrifft den Datenzugang Dritter, die Dienste auf einem vor- oder nachgelagerten Markt anbieten möchten, ohne bisher in Geschäfts- oder Vertragsverbindung gestanden zu haben.

In diesen Konstellationen ist nach der Regierungsbegründung grundsätzlich Zurückhaltung geboten und der Prüfung der Unbilligkeit besondere Beachtung zu schenken. Was die Abhängigkeit des Dritten betrifft, so ist mit der neuen Kategorie der datenbedingten Abhängigkeit klargestellt, dass auch bisher nicht in Vertragsbeziehungen mit dem Normadressaten stehende Unternehmen unbillig behindert werden können. In diesen Konstellationen ist eine unbillige Behinderung nach dem Willen des Gesetzgebers im Speziellen denkbar, wenn die Daten Grundlage bedeutender eigener Wertschöpfung des Zugangspetenten sein sollen bzw. ohne den Zugang eine Vermachtung nachgelagerter Märkte droht. Gerade diese zweite Konstellation überlässt der Rechtsprechung weiten Interpretationsspielraum.

Weitere Voraussetzungen und Grenzen des Anspruchs

Bei den weiteren Abwägungsgesichtspunkten und Grenzen des Anspruchs stellen sich ähnliche Fragen wie bei der sog. essential facilities doctrine. Dies betrifft auch Aspekte der Kosten und der konkreten Datenzugangsgewährung im Lichte von Datenschutz, Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und wettbewerbssensitiven Informationen.

Fazit

Der Überblick über die beiden neuen Datenzugangsansprüche zeigt, dass ein breiter Anwendungsspielraum eröffnet wird, aber auch viele Fragen der Rechtsprechung überlassen bleiben. Das bietet Chancen, aber auch Risiken für Unternehmen, die sich als Anspruchssteller oder Anspruchsgegner mit den Ansprüchen auseinandersetzen bzw. damit konfrontiert werden. Das Thema wird Unternehmen in verschiedensten Branchen begegnen. Vermutlich werden sich auch Gerichte aufgrund der wirtschaftlich hohen Bedeutung von Daten als „Rohstoff “ für den Geschäftserfolg von Unternehmen intensiv mit den neuen Datenzugangsansprüchen beschäftigen, sofern sich Streitparteien nicht vertraglich auf rechtlich zulässige Lösungen einigen können.

Dr. Nils Ellenrieder, Verbändereport 03/2021